“SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL PROCESO
DE INTEGRACIÓN REGIONAL”
– El sistema de Solución de Controversias entre el MERCOSUR y Chile

EXPOSICIÓN DE LA Doctora BERTA FEDER
Directora de la Dirección de Asuntos de Derecho Internacional
del Ministerio de Relaciones Exteriores del Uruguay

1 . Introducción

Sin perjuicio de que el Programa del Seminario refiera genéricamente al tema Solución de Controversias, los integrantes del panel hemos dividido la materia en diversos sectores, a sugerencia de las autoridades de la ALADI, a las que aprovecho para agradecer vivamente la invitación a participar en este fructífero y multiplicador ámbito de intercambio de ideas y de pensamiento.

De acuerdo a este mecanismo, se comenzó por lo más amplio –el Dr.Gamio y el Dr. Tarso analizaron los aspectos generales– y nos ha correspondido así el tratamiento de una materia muy específica, relativamente desconocida hasta el presente: el sistema de solución de controversias entre el MERCOSUR y Chile, que es, en lo sustanciañ, similar al que regirá entre el MERCOSUR y Bolivia.

Por razones históricas (es ésta una regulación de reciente aprobación) no me “tuteo” aún con estas disposiciones como lo hago en el Protocolo de Brasilia sobre solución de controversias, cuyos preceptos he examinado en reiteradas ocasiones desde múltiples perspectivas.

1.a.	El vínculo con el Protocolo de Brasilia. 

Precisamenmte esta familiaridad me induce a ceder a la tentación de hacer –como toda tentación– lo que no debería: empezar por el final. Porque en puridad, es factible que el mecanismo previsto para resolver los diferendos entre el MERCOSUR y Chile, mediando ciertos supuestos, implique, nuevamente, la aplicación del sistema general de solución de controversias en vigor para el MERCOSUR: el Protocolo de Brasilia, suscrito el 17-12-94.

Con honestidad, la tentación es, en realidad, doble: además de la prealudida –el señalamiento a destiempo de la última de las etapas previstas– la de agregar una reflexión más a las que de modo tan brillante fueron vertidas respecto del citado instrumento jurídico por los expositores que me precidieron en el uso de la palabra.

Del punto de vista de su ámbito temporal, el sistema de solución de controversias MERCOSUR-Chile , regulado en el Anexo, es de alcance transitorio. Se prevé que regirá durante tres años, luego de cuyo término deberá ser sustituído por un sistema arbitral –al cuarto año de vigencia del Acuerdo– que será negociado con antelación a la finalización de este período. Si el régimen sustitutivo no pudiere acordarse, entraría a regir el Capí-tulo IV del Protocolo de Brasilia de Solución de Controversias.

1.b.	La técnica de remisión 

Por ello afirmo que comenzar por el final (en cuanto a las etapas) implica una necesaria refrencia al Protocolo de Brasilia y, más específicamente, a un aspecto de la dinámica de dicho texto que ha sido raramente  examinada: la muy frecuente –casi ineludible– remisión, a este instrumento jurídico por parte de los diversos tratados concertados en el ámbito del MERCOSUR, a efectos de que el Protocolo de Brasilia disposiciones se aplique para resolver las controversias que surgieren en relación a la interpretación, aplicación o incumplimiento de los textos concertados.

Se parte, pues, de una presunción de idoneidad de los mecanismos previstos en el Protocolo de Brasilia para resolver –mediante la senalada remisión– controversias vinculadas a diversos tratados aprobados entre los países del MERCOSUR, con prescindencia de su objeto, los que abarcan, en realidad, un vasto espectro comprensivo de áreas tales como la estrictamente económica, la cooperación judicial, las telecomunicaciones y otras tantas.

No puede desconocerse, no obstante las preludidas remisiones, el ámbito de aplicación del Protocolo de Brasilia, que circunscribe las materias respecto de las cuales dicho instrumento jurídico rige, precisión que conlleva la exclusión tácita de lo no comprendido.

Existen, en rigor, dos áreas de aplicación del protocolo: 

a) las reclamaciones entre los Estados Parte sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las decisiones del Consejo y las resoluciones del Grupo de Mercado Común (art.1º); y

b) las reclamaciones de los particulares (personas físicas o jurídicas) con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Parte, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, violatorias del Tratado de Asunción de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las decisiones del Consejo y las resoluciones del Grupo de Mercado Común (art. 25º).

Examinado este ámbito de aplicación detenidamente, cabe cuestionarse si el Protocolo de Brasilia es suceptible de abarcar de modo omnicomprensivo todas las controversias que a él se remitan, por el sólo hecho de haber sido escogido como texto idóneo a esos efectos por el otro Acuerdo.

Esta perspectiva del problema presenta más interrogantes que respuestas por razones históricas: el señalado Protocolo prácticamente no ha sido invocado. Las divergencias surgidas en el MERCOSUR se han planteado fuera de sus previsiones. Por ende, no existe práctica o antecedentes, jurisprudencia ni criterio en cuanto a la interpretación que habría de darse a la virtual colisión entre el ámbito del Protocolo de Brasilia y el conte-nido específico de la controversia remitida.

Debe reconocerse, empero que, en el supuesto que hoy se examina, la remisión, del punto de vista sustancial, no adolece de los inconvenientes señalados, en virtud que es indiscutible la compatibilidad material entre el Acuerdo MERCOSUR-Chile y lo estatuído en el Protocolo de Brasilia.

Desde otro punto de vista y en lo atinente al sistema aprobado con Chile, existe una remisión al Capítulo IV del protocolo de Brasilia. Técnicamente, habría sido más adecuada la referencia al “sistema en vigor”, habida cuenta de que el art.44 del protocolo de Ouro Preto establece –si bien con alcance mediato– la necesidad de una revisión del mecanismo. El texto remitido puede llegar a comstituir, si la anotada modificación se produce, un régimen del pasado.

2. Características del régimen acordado

Dado lo exiguo del tiempo disponible, haremos sólo algunas reflexiones, mediante las que se expondrán las características fundamentales del procedimiento de solución de controversias entre MERCOSUR y Chile.

2.a.	Primer aspecto : Solución  PRE-ARBITRAL y PRE-JURISDICCIONAL:

Se instituye un régimen pre-arbitral; y digo pre-arbitral en una doble acepción: del punto de vista histórico y del punto de vista comparativo.

Ya mencionamos algo desde la primera prespectiva. Es un sistema destinado a culminar con las conclusiones de un grupo de expertos. Recién dentro de tres o cuatro años tendremos un régimen arbitral –así está contemplado– el que aún no ha sido acordado. Por eso es pre-arbitral desde el ángulo del devenir histórico: los aprobado hasta el presente se detiene en la etapa previa.

Y asimismo está revestido de la señalada característica de un  punto de vista comparativo. Si analizamos lo dispuesto en el Protocolo de Brasilia –mecanismo que seguramente se habría adoptado de no habersse concertado uno específico– las etapas en él previstas comprenden, en sus grandes líneas, una instancia ante el Grupo de Mercado Común ( que puede solicitar la intervención de expertos) y luego el arbitraje. En el camino de búsqueda de la solución final de la controversia, el comienzo está cosntituído por una instancia administrativa –con el eventual concurso de expertos– y , el final, por una jurisdiccional, que culminará con un pronunciamiento obligatorio para las Partes.

También desde este punto de vista –en cotejo con el que rige para el MERCOSUR– el sistema acordado con Chile es pre-arbitral. Es, por tanto, más elemental y, por ende, más pasible de críticas que la instancia jurisdiccional propia del Protocolo de Brasilia. Y así habrá de funcionar durante los primeros tres años.

Veremos enseguida ¿por qué es, además pre-jurisdiccional?.

2.b.	Las etapas previas:

La primera consiste, como es habitual, en consultas y negociaciones directas. El ámbito material comprende la interpretación, aplicación o incumplimiento del Acuerdo básico o de los instrumentos jurídicos derivados.

Se prevén determinados plazos, el primero de los cxuales es de 30 días para la culminación de las negociaciones, el doble del establecido en el Protocolo de Brasilia.

Este primer intento de solución es de incierta efectividad. El incumplimiento de los Estados no es fruto de la distracción. Las conductas responden a intereses respaldados o impulsados por corrientes empresariales que los propios Estados apoyan. La eficacia y los resultados de los contactos directos variarán, por tanto, en función de factores políticos coyunturales.

En segundo término, se contempla una reunión de la Comisión Administradora del Acuerdo –equivaldría al Grupo de Mercado Común en el Protocolo de Brasilia– ; y tercero. la reunión del grupo de expertos ad-hoc y, finalmente, las recomendaciones a las partes en conflicto.

Si la controversia no se resuelve en forma total (puede haber soluciones parciales) cualquiera  de las Partes estará facultada para solicitar la reunión de la Comisión. El petitorio deberá ser hecho por escrito y contendrá no sólo los hechos sino también el derecho, así como una alusión a las normas que la Parte que propone la medida o que está afectada por ella estime aplicables.

Tiene lugar un mini-procedimeinto ante la Comisión : ésta efectuará la correspondiente evaluación y dará oportunidad a las Partes de exponer su posición. Solicitará informes técnicos si lo considera necesario, los que serán brindados por el Grupo de expertos ad-hoc, el que se designa de manera similar a lo dispuesto por el Protocolo de Brasilia.

El Grupo de Expertos adoptará sus reglas de procedimeinto dentro de los cinco días de constituído. Los plazos son breves; se busca la celeridad.  Las partes serán oídas: el procedimiento deberá contemplar este requerimiento.

Se establecen las normas a las que deberá ajustarse el grupo de Expertos. La previsión del derecho aplicable hace que la actuación del Grupo de expertos se asemeje a la de los árbitros. Se señala que el Grupo tomará en cuenta las disposiciones del Acuerdo y los instrumentos aprobados en su marco, así como las informaciones suministradas por las Partes. Hay aspectos de derecho y de hecho que deberán ser contemplados.

Como se señala , el procedimiento no culmina con una sentencia, con un laudo, con un pronunciamiento de carácter preceptivo. Es un mecanismo prescindente de una decisión final obligatoria; no constituye, en suma, una  instancia jurisdiccional eficaz para resolver en definitiva el diferendo y de imponer, consiguientemente, obligaciones a las partes. Las recomendaciones serán de cumplimiento eventual para los países (su acatamiento dependerá de su voluntad), de modo que el resultado de la propia solución de la controversia estará revestida de similar incerteza.

2.c.	La legitimación activa

El procedimiento bajo análisis es más “soft” que el contemplado en el Protocolo de Brasilia. En este último los Estados –los grandes protagonistas– tienen legitimación activa para poner en funcionamiento el mecanismo , así como también los particulares, en los casos preceptivamente previstos, con la intermediación de los Estados.

En el sistema de solución de cotroversias entre el MERCOSUR y Chile  (así como en el adoptado para Bolivia) no existe este doble plano. Por el contrario, se hace abstracción de la puesta en marcha del sistema a impulso de los particulares. Sólo las Partes Contratantes (los Estados) están facultados para acudir al procedimiento regulado en el Anexo, solución que responde a una filosofía restrictiva, aún en cotejo con las minimizadas posibilidades que el Protocolo de Brasilia otorga a las personas privadas.

El grupo de expertos formulará conclusiones, que serán sometidas a la Comisión en un plazo de 30 días corridos. La Comisión, en base a las conclusiones de los Expertos, se expedirá en 15 días corridos y manifestará su opinión a través de Recomendaciones.

El texto establece que la Comisión “velará” sobre su cumplimiento, término de alcance incierto en los hechos, que podrá asimilarse a la tarea de “cuidar” que las Recomendaciones se acaten. Es menos aún que “instar” o “hacer posible”, dado que estas últimas acepciones conllevan un principio de acción que se haría  efectiva, nuevamente –interpretamos– mediante contactos directos.

El mecanismo previsto en el Anexo para los primeros años concluye en un procedimiento pre-jurisdiccional. Como ya se indicará , no contempla el pronunciamiento de una decisión obligatoria para las partes a efectos de resolver en definitiva la controversia. En consecuencia, razonablemente, tampoco se regulan el cumplimiento compulsivo ni sanciones para el no acatamiento.

2.d.	Otro plano de solución de controversias

Sin perjuicio del régimen que se viene de analizar existe, en las relaciones de integración con Chile, otro plano en el que pueden surgir diferendos, respecto del que se contemplaría  un régimen solución de controversias específico.

La Comisión Administradora sesionó hasta el presente en dos oportunidades, la primera, en reunión regular en Chile y la última, extraordinaria , en Río de Janeiro, en la que se habrían regulado las cláusulas de salvaguardia. El tratado ya entró en vigor, aunque lo dispuesto en relación a las medidas de salvaguardia recién lo hará el 1º de enero. En los atinente a estas últimas se prevé la posibilidad de controversias y el consiguiente procedimiento para su solución.

Tenemos a la vista sólo un proyecto –el texto definitivo aún no se  acordó– que establece el siguiente mecanismo : si no hubiere acuerdo, la Parte que se considere afectada podrá convocar una reunión extraordinaria de la Comisión. Si las diferencias persistieren, se resolverán por el sistema de solución de controversias que se viene de reseñar. Habría, pues, una condición de procedibilidad antes de la puesta en funcionamiento  del sistema general para las relaciones bilaterales, que conlleva un exámen e intento de solución en el seno de la Comisión.

3. Las fuentes del procedimiento regulado

De manera  casi instintiva, quienes transitan con frecuencia esta materia  efectúan un automático cotejo de los nuevos regímenes en realación a los ya vigentes y conocidos.

El procedimiento de solución de controversias MERCOSUR-Chile ¿a qué se parece? ¿cuáles son sus fuentes? ¿quiso recogerse un régimen existente o se pretendió innovar?.

Curiosamente, se asemeja más al procedimiento establecido en el NAFTA que al regulado por el Protocolo de Brasilia. En el NAFTA se prevé un mecanismo complejo –que no es del caso analizar ahora– algunas de cuyas características guardan similitud con el que constituye objeto de esta exposición.

En el Protocolo de Brasilia tienen los particulares, además de los Estados, la facultad –restrictiva y mitigada,como se señala– de poner en funcionamiento el sistema.

El mecanismo finaliza con un laudo obligatorio e irrecurrible que constituye cosa juzgada. Tiene naturaleza jurisdiccional.

Recordemos el sistema del NAFTA y coincidirán ustedes seguramente conmigo en que es similar al previsto pata Chile.Existe en el primero una Comisión de Libre Comercio, paralela a la Comisión Administradora del Acuerdo MERCOSUR-Chile.  Ello es coherente, en virtud de que ambos escenarios constituyen zonas de libre comercio.

Si los diferendos no pueden resolverse mediante negociaciones, se pasa a un panel arbitral, el que no implica, empero, una sumisión a arbitraje en sentido estricto, dado quue no pronuncia laudos y, por tanto, sus opiniones no obligan. La solución  es, a todas luces, similar a la que venimos de examinar.

La ausencia deliberada de protagonismo y legitimación activa de los particulares constituye una segunda semejanza. Establece el Tratado del NAFTA en el art.20 o 21, (titulado “el derecho de los particulares”), que las Partes Contratantes (los Estados), se obligarán a no otorgar en su legislación interna derechos de acción a particulares, a fin de impedirles  iniciar demandas contra cualquiera de las Partes, cuando consideren que una medida adoptada por alguno de ellos es incompatible con el Tratado. es Obvio que ambos responden a una misma filosofía.

Aunque en otro plano, el Tratado del NAFTA sugiere más adelante que las controversias privadas (cuando ambas partes son particulares y no Estados) se diriman mediante el arbitraje; aunque ésta es otra perspectiva de la solución de diferencias.

4. Conclusiones

¿Luces y sombras de este sistema? Hemos señalado repetidamente las obvias limitaciones del procedimiento aprobad, las que refieren, especialmente, a la falta de laudos obligatorios y a la prescindencia de las personas privadas.

Entre las luces hay una que es sin duda auspiciosa: es previsible que se dotará a las relaciones entre Chile y el bloque de un sistema arbitral propio.

En efecto, en la última Reunión de Río de la Comisión Administradora se presentaron proyectos reguladores del procedimiento  arbitral, según se prevé en el Anexo. Ello responde a la intención de que las Partes resuelvan sus controversias mediante la sumisión de los diferendos a arbitraje, mecanismo al que se dotará de un régimen específico para las relaciones bilaterales, desechándose así la remisión –posiblemente inadecuados alcances– al Protocolo de Brasilia. Se sustituiría, de este modo, el procedimiento precario (tanto desde las perspectiva temporal como en lo que hace a sus características) que hoy se ha examinado.

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